Das neue Forderungssicherungsgesetz

- Schneller Geld für Bauunternehmer -

RA TILMANN SCHELLHAS — Ein Bauhandwerker ist vorleistungspflichtig. Er erbringt seine Leistung (Material, Arbeitsleistung bzw. Arbeitslöhne), bekommt aber sein Geld (“Vergütung“) erst nach Abschluss seiner Tätigkeit, also nach Abnahme der Bauleistung. Wird sein Auftraggeber zahlungsunfähig (insbesondere im Fall der Insolvenz), hat der Bauhandwerker seine Vorleistungen erbracht, erhält aber seine Vergütung nicht mehr (Forderungsausfall). Er kann seine Vorleistungen auch nicht mehr „zurückholen“, weil das verbaute Material wesentlicher Bestandteil des Grundstücks geworden ist und damit in das Eigentum des Grundstückseigentümers übergegangen ist. Der Grundstückseigentümer seinerseits (oder der Insolvenzverwalter) kann daher die Leistung des Bauhandwerkers benutzen oder verwerten, ohne dass der Bauhandwerker bezahlt worden ist.

Forderungsausfälle, die oft 1/ 3 aller Betriebe in Mitleidenschaft zieht und nahezu 10 Prozent in ihrer Existenz gefährdet, waren daher häufig unvermeidbar.

Eine mögliche Sicherung des Bauhandwerkers wären angemessene Vorauszahlungen; diese müssen allerdings ausdrücklich vertraglich vereinbart werden. Der Bauhandwerker kann eine solche vertragliche Vereinbarung in der Regel nicht erreichen, weil bereits bei einer Ausschreibung von Bauleistungen die Vertragsbedingungen vom Auftraggeber diktiert werden. Ist die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil B (kurz VOB/B, früher Verdingungsordnung für Bauleistungen) eine Art allgemeine Geschäftsbedingung für das Baugewerbe, vertraglich vereinbart, kann der Bauhandwerker Abschlagszahlungen in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen einfordern. Oftmals ist die VOB/B jedoch nicht vereinbart oder die Vereinbarung ist wegen Formmangels unwirksam, so dass auf die allgemeinen Regelungen des bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) zurückgegriffen werden muss. Mit Hilfe des zum 01.01.2009 in Kraft tretenden Forderungssicherungsgesetz sollen Handwerker und andere Gläubiger schneller an ihr Geld kommen. Zwar ist die als Kernstück bezeichnete vorläufige Zahlungsanordnung – gedacht als das frühzeitige Erlangen eines vollstreckungsfähigen Titels – nicht umgesetzt worden. Aber es sind doch einige wichtige Neuerungen in das Gesetz gekommen, die gerade kleinen und mittelständischen Betrieben helfen, wenn ihre Schuldner nicht pünktlich zahlen. Dazu im Einzelnen:

Abschlagszahlungen präzisiert Im Werkvertragsrecht, insbesondere beim Bauvertrag, stellt sich die Frage, ob der Unternehmer, der seine Leistung teilweise, aber noch nicht vollständig erbracht hat und daher noch keinen fälligen Anspruch auf den gesamten Werklohn hat, zumindest eine Abschlagszahlung verlangen kann, die dem Wert der bisher erbrachten Leistung entspricht.

Ein solcher Anspruch des Unternehmers bestand nach § 632 a BGB bisher nur in gewissem Umfang, nämlich nur für „in sich abgeschlossene Teile des Werkes“. Das führte zu Problemen in der Praxis und Rechtsprechung. Nunmehr können nach der neuen Fassung des Gesetzes Abschlagszahlungen für „vertragsgemäß erbrachte Leistungen“ verlangt werden, so dass wie nach § 16 Nr. 1 VOB/B ein Recht auf Abschlagszahlungen besteht. Das gilt auch für die erforderlichen Stoffe oder Bauteile, die angeliefert oder eigens angefertigt und bereitgestellt wurden, wenn dem Besteller Eigentum daran übertragen oder eine entsprechende Sicherheit hierfür geleistet wird.

Zudem wurde aufgenommen, dass wegen unwesentlicher Mängel eine Abschlagszahlung nicht verweigert werden kann.

Die Leistungen sind durch eine Aufstellung nachzuweisen, „die eine rasche und sichere Beurteilung der Leistungen“ ermöglichen muss.

Fälligkeit der Subunternehmerforderung verbessert Nach dem neuen Gesetz wird die Fälligkeit der Forderung des Subunternehmers erweitert. Diese wird fällig, soweit der Auftraggeber des Hauptunternehmers an diesen gezahlt hat, soweit der Auftraggeber des Hauptunternehmers dessen Werk abgenommen hat oder das Werk als abgenommen gilt oder dann, wenn der Subunternehmer dem Hauptunternehmer erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die Bezahlung bzw. Abnahme durch den Hauptunternehmer gesetzt hat.

Druckzuschlag gekürzt Treten nach der Abnahme Mängel an den Bauleistungen des Auftragnehmers auf, zu deren Beseitigung er verpflichtet ist, hat der Auftraggeber diese dem Auftragnehmer anzuzeigen und ihn unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufzufordern. § 641 Abs. 3 BGB, der auf den VOB-Bauvertrag entsprechend anzuwenden ist, bestimmt hierzu, dass der Besteller (Auftraggeber), sofern er die Beseitigung eines Mangels vom Auftragnehmer fordern kann, nach der Abnahme einen angemessenen Teil der Vergütung einbehalten kann. Nach altem Recht belief sich dieser auf mindestens die Höhe des dreifachen Betrages, nach neuem Recht soll er in der Regel auf das doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten gekürzt sein. Der „Druckzuschlag“ unter dem man den Betrag versteht, der über die zu erwartenden einfachen Mängelbeseitigungskosten hinausgeht, wird also vermindert. Der Auftraggeber ist berechtigt, den Druckzuschlag auszu üben, bis die Mängel endgültig beseitigt sind. Soweit der Auftragnehmer die Mängel beseitigt hat, erlischt das Recht des Auftraggebers, einen Betrag wegen Mängeln zurückzubehalten.

Bauhandwerker-Sicherungshypothek noch effektiver Mit der Bauhandwerkersicherungshypothek hat der vorleistungspflichtige Bauhandwerker, Bauunternehmer, aber auch Architekt und Statiker die Möglichkeit, die Zahlung seiner Vergütung (Werklohnforderung) durch Eintragung einer Sicherungshypothek an einem Grundstück des Auftraggebers im Grundbuch zu sichern. Nach § 648 BGB kann der Bauhandwerker die Eintragung einer Sicherungshypothek am Grundstück des Bestellers für seine Forderungen aus dem Vertrag verlangen.

Er bekommt die Sicherungshypothek also nicht automatisch, sondern muss seinen Anspruch notfalls gerichtlich durchsetzen. Dies kann mehrere Monate, vielleicht sogar Jahre dauern. Vor dieser überlangen Verfahrensdauer ist der Bauhandwerker geschützt, indem er seine Ansprüche kurzfristig im Wege der einstweiligen Verfügung im Grundbuch durch eine Vormerkung sichern kann.

Der neue § 648 a BGB bringt jetzt deutliche Veränderungen, die sich positiv für den Bauhandwerker auswirken können: Der Anspruch auf Erteilung der Bauhandwerkersicherung besteht jetzt auch dann, wenn der Besteller Erfüllung verlangen oder Mängelrechte geltend machen kann. Also auch dann, wenn der Auftragnehmer mangelhaft gearbeitet hat, kann er Sicherheit verlangen. Selbst wenn der Auftraggeber aufrechnet, hat dies nur dann Auswirkung auf die Höhe der Sicherheitsleistung, wenn die Aufrechnungsforderung unstreitig oder rechtskräftig festgestellt ist.

Es ist auch nicht mehr erforderlich anzukündigen, dass im Falle der Nichtbestellung der Sicherheit die Leistung verweigert wird. Der Bauhandwerker hat vielmehr nach fruchtlosem Fristablauf die freie Wahl, ob er „nur“ die Leistung verweigert, gleichzeitig auch den Auftraggeber auf Stellung der Sicherheit verklagt, oder den Vertrag kündigt. Kündigt er den Vertrag, hat er — und das ist neu (!) — Anspruch auf den restlichen Werklohn, wobei nur die ersparten Aufwendungen anzurechnen sind; das kann durchaus weit höher sein als die jetzt (vgl. unten) gesetzlichen vermuteten 5 Prozent der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung.

Werklohn bei gekündigten Verträgengesetzliche Vermutung von 5 % Kündigt der Auftraggeber – ohne einen wichtigen Grund dafür zu haben – hatte der Auftragnehmer schon von jeher einen Anspruch auf die restliche Vergütung, wobei er sich jedoch seine Ersparnisse anrechnen lassen musste. Das führte immer wieder zu Problemen in der Abrechnungspraxis und in der gerichtlichen Durchsetzung solcher Ansprüche. Deshalb wurde jetzt in § 649 BGB aufgenommen, dass eine (widerlegbare) Vermutung dafür spricht, dem Unternehmer stehen 5 Prozent der Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen zu. Gerade bei Handwerkern und Bauunternehmern, die nicht häufig mit einem höheren Gewinnanspruch als 5 Prozent kalkulieren, dürfte dies eine Erleichterung sein. Bei der Abrechnung eines gekündigten Architekten- oder Ingenieurvertrages bringt die neue Regelung nichts, denn dort liegen die Ansprüche weit darüber.

Fertigstellungsbescheinigung wird abgeschafft Die Fertigstellungsbescheinigung hatte in der Praxis keine Bedeutung, so dass es richtig war, diese abzuschaffen.

Keine Privilegierung der VOB/B bei Verwendung gegenüber Verbrauchern statuiert Obgleich auch die VOB/B Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) darstellen, wurden sie einer Wirksamkeitskontrolle nach AGB-rechtlichen Bestimmungen entzogen, wenn die VOB/B insgesamt, d. h. inhaltlich unverändert, Vertragsbestandteil geworden ist, wenn deren Regelungen also nicht durch zusätzliche Vereinbarungen im Bauvertrag oder in zusätzlichen Vertragsbedingungen einer Partei wieder abgeändert worden sind – sog. Privilegierung. Es gibt Vorschriften in der VOB/B, die isoliert betrachtet einer Inhaltskontrolle nicht standhalten, weil sie zu sehr zum Nachteil eines Vertragspartners vom Gesetz abweichen. Dieser Nachteil wird aber durch andere, denselben Vertragspartner günstige Vorschriften wieder ausgeglichen, so dass die VOB/B in unveränderter Form nach bisheriger Rechtsprechung insgesamt als ausgeglichen gilt. In seinem Urteil vom 22.01.2004 (BGHZ 157, 346) hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass jede vertragliche Abweichung von der VOB/B dazu führt, dass die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist. Es kommt nicht auf das Gewicht der Abweichung an. Der Bundesgerichtshof hat jetzt aber zusätzlich entschieden, dass bei der Verwendung der VOB/B gegenüber Verbrauchern jede einzelne Klausel der AGB-Kontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterliegt (BGH vom 24.07.2008, Az.: VII ZR 55/07). Das heißt, dass die Privilegierung der VOB/B bei Verwendung gegenüber den Verbrauchern selbst wenn sie als Ganzes in den Vertrag einbezogen wurde, nicht mehr gilt. Das ist durch das neue Forderungssicherungsgesetz nunmehr ausdrücklich normiert.

Anwendung

Die neuen Vorschriften sind nur auf Schuldverhältnisse anzuwenden, die nach dem Inkrafttreten des Forderungssicherungsgesetz entstanden sind. ↑ nach oben ↑